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江苏快3预测:【知识干货】商业保理法律100问100答

 

福彩网 www.c7009.com 为了准确理解本文,建议在阅读前先理解本文所涉相关概念(若文章有何不妥之处请留言指正):


商业保理:指债权人将其向债务人销售商品、提供服务、出租资产等产生的应收账款债权转让给保理商,从而由保理商向债权人提供融资、应收账款催收、应收账款管理、坏账担保等至少一种服务的商事行为。


商业保理合同:指保理商基于受让债权人的应收账款债权向债权人提供融资等服务,为确定双方权利义务与债权人签订的合同。


保理商:指依法取得商业保理牌照经营商业保理业务的商业保理公司。


卖方:指基础交易中的债权人(商业保理中向保理商转让应收账款债权、申请保理融资等服务的一方当事人)


买方:指基础交易中的债务人(保理商受让应收账款债权后,应向保理商履行对应收账款付款义务的一方)


基础交易:指卖方与买方之间有关卖方向买方销售商品、提供服务、出租资产等商事交易行为。


商业纠纷:指卖方与买方之间存在的有关应收账款的任何异议。


反转让:指买方在应收账款到期日没有向保理商付款时,保理商可依据保理合同的约定将已受让的应收账款转让(转回)给卖方,卖方向保理商支付反转让款并结清所有其应向保理商支付的款项,以此从保理商处买回保理商已受让应收账款的行为。


有追索权保理:指保理商根据保理合同的约定,在应收账款到期且无法从买方处收回时,可以向卖方反转让应收账款的保理。


1、关于商业保理中应收账款转让生效问题

合同法规定很清楚,债权转让是通知生效。因此,商业保理公司并无须学银行般,非得让买方盖章确认才做保理业务。


2、关于商业保理中应收账款转让通知送达问题

既然应收账款转让是通知生效,即只要通知送达买方,那么就对买方生效,买方就负有对保理公司付款的义务。常见的方式有如下几种:

(1)  公证送达;(2) EMS快递送达; (3)普通快递送达; (4)挂号信送达;(5)派专人送达。


3、商业保理公司注册问题

(1)法定代表人签署的《企业设立登记申请书》(原件1份) ;(2)经办人身份证明(复印件1份,验原件) ;(3)制定联系人身份证明(复印件1份,验原件) ;(4)《企业名称预算核准通知书》1份;(5)全体股东(发起人)签署的章程(原件1份) ;(6)股东(发起人)的主题资格证明(复印件1份。自然人身份证明验原件,单位资格证明加盖公章,注明“与原件- -致")(7)法定代表人、执行董事/董事长、懂事、监事、经理的任职文件(原件1份)及其身份证明(复印件1份) (法定代表人身份证明验原件) ;(8)住所(经验场所)信息申报材料(在申请书中填写) (提供地址即可);(9)同时申请实收资本备案的,有限责任公司提出公司出具的注明验资证明编号的《出资证明书》(原件1份) ;(10)法律、行政法规和国务院决定规定设立公司必须报经批准的,提交有关的批准文件或者许可证书(复印件1份,核对原件)设立银行、证券公司、保险公司、外商投资企业、会计师事务所等商事主题,法律、行政法规规定应当经有关部广门批准的,还需要提交相关许可审批文件。


4、关于商业保理公司转让流程问题

1)首先需要到工商部门完成股东和法人的变更,变更的时候需要提供新股东的营业执照和老股东的营业执照。(2)注册地在自贸区,需要到当地的自贸区管理部门进行变更备案;商业保理公司转让的时候,公司的架构未变化,则不需要换发新的《外商投资批准证书》,若股东更换,需要到当地的经贸委或者是商务部门进行变更和换发。


5、关于是做客户承担应收账款无法回款的风险问题

保理服务分为有追索权保理和无追索权保理。前者顾名思义,保理商是可以向客户追索的,所以客户并没有"卖断"风险,如果发生应收账款坏账,保理商会对客户追索相应的保理融资款。对于后者,保理商承担了买方的信用风险,如果应收账款合法有效,无权利瑕疵,没有发生商业纠纷,保理商必须履行担保赔付责任,当然就不会向客户追索;所以,在无追索权保理项下,客户是卖断了信用风险,但不是所有风险。


6、关于商业保理中应收账款分拆问题

一般而言,“同一买方的全部应收账款”必须通过同一保理商来承做保理业务。这有利于保理商进行账款的集中管理。当然,“不同买方”分别在不同保理商办理业务原则上是没有限制的。


7、关于保理商与其他第三方的法律关系问题

保理商与其他第三方一般也不存在任何特定的法律关系。但在某些特殊情况下,保理商可能会与第三方发生利益.上的冲突。如债权在被转让前已设置质押,则债权质押权人对账款的主张便会与保理商利益发生冲突。


8、关于商业保理中卖方资信变化的法律风险问题

卖方的资信状况,是保理商决定是否办理保理、办理哪种方式的保理以及保理额度的最主要因素。在保理商对作为债务人(最终付款人)资信进行评估而办理保理业务后,如果作为最终付款人的资信发生恶化,偿付能力减弱,将对保理商的债权造成损失。


9、关于商业保理中债权的可转让风险问题

关于债权可否进行转让,主要由法律或者基础合同中买卖双方对于债权可否转让的约定来决定。在保理业务中,只有合法、有效的债权转让才能得到?;?。


10、关于商业保理中应收账款转让问题

应收账款的转让本质属于合同债权的转让应当适用的合同法的相关规定。合同法第七十九条规定:债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:1.根据合同性质不得转让;2.按照当事人的约定不得转让;3.依据法律规定不得转让?!惫赜谝谰莺贤灾屎头晒娑ú坏米玫那樾?,较易理解和判别。


11、关于完善商业保理业务操作流程问题

保理业务的实际操作手续是否严谨,对风险控制也非常重要。为此,在保理业务的操作中,应着重审查以下内容: (1)基础合同是否合法有效,如交易背景、双方签字与印鉴是否真实; (2)基础合同是否已经履行,必要时可要求卖方出具证明;(3)保理合同签署的合法有效性,包括卖方的签字人是否有合法授权,印鉴是否真实;(4)债权转让通知是否有效的到达债务人,是否已经取得通知回执或已送达的证明; (5)债务人收到债权转让通知后,对债权转让是否有异议及异议是否成立;(6)在有担保时,担保合同是否有效签署,以及存在抵(质)押担保时,抵(质)押手续是否有效办理完毕;(7)基础合同约定的付款安排与保理合同约定的还款安排是否一致,以及在以交货作为融资基础时,融资进度是否与交货进度一致;(8)是否有效签署了保理融资凭证等。


12、应收账款基础关系与保理合同关系相关管辖问题

基础合同关系与保理融资关系均属于合同关系,而合同纠纷管辖一般原则是合同履行地和被告住所地,就保理融资法律关系而言,融资是目的,债权转让是手段,故应当依照借款关系确定管辖法院,除保理合同就管辖法院或履行地另有约定外,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第18条关于合同履行地未作约定或约定不明情形下确定履行地的规则,合同履行地往往指向被告所在地;就基础合同关系而言,对应的管辖法院包括债务人住所地及合同履行地两类?;谏鲜龇治?,从各方利益衡平角度考虑,我们倾向认为可以按照基础法律关系确定管辖法院。


13、关于商业保理纠纷案由确立问题

从我们对江苏法院保理纠纷调研情况看,案由认定并不统一,包括借款合同、债权转让合同、保理合同等。首先,“债权转让合同”案由能够体现保理合同以债权转让为前提,但保理合同还包括保理融资等其他综合金融服务事项,“债权转让合同”案由并不能准确反映保理合同法律关系特征和保理融资的实质。其次,“金融借款合同”案由能够揭示国内保理业务重在资金融通的特征,但并未揭示保理融资以应收账款为第一还款源且包含债权转让法律关系的特征。再次,“保理合同”案由能够全面反映纠纷特征,也有助于相关案件的司法统计与分析,但并无司法解释规范依据。


14、关于虚假应收账款情形下保理合同效力认定问题

融资性保理以应收账款转让方式为企业融资提供担保,尽管《担保法》对此类担保未作明确规定,但可以依据债权转让法律关系予以认定,保理合同并不当然无效。

债权人行为构成骗取贷款或贷款诈骗犯罪的,保理合同效力评价仍应依据《民法通则》、《合同法》进行,在合同法上,刑事诈骗对应的是欺诈行为,保理合同属于可撤销合同,并不当然无效。上述情形下,保理合同关系应区别处理,对于债权转让关系,因应收账款并不真实,应认定债权人违约履行;对于借款关系,则应根据借款发放及返还情况作出处理。


15、关于转让未来应收账款情形下保理合同效力认定问题

未来应收账款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款。对于未来应收账款,银监局《商业银行保理业务管理暂行办法》第13条规定,商业银行不得基于未来应收账款开展保理融资业务。保理商违反该规定开展未来应收账款保理融资业务,增加自身经营风险的同时,也会带来额外收益和正外部效应,司法不宜过度介入市场主体基于商事判断做出的选择,不宜认定保理合同无效。且上述规定属于部门规章性质,也不应作为判断保理合同效力的依据。需要指出的是,《国际保理公约》及《国际贸易中应收账款转让公约》均未禁止未来应收账款转让。


16、关于违反债权让与限制性规定的债权让与效力认定问题

《合同法》第79条规定了三类限制让与债权,包括根据合同性质不得转让的债权、法律规定不得转让的债权以及当事人约定不得转让的债权,但就其转让效力未作规定?!蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谑视?lt;中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第28条并未区分受让人是否善意,直接规定债权转让后保证人不再承担保证责任。


17、关于债权转让通知效力、内容及主体问题

按照《合同法》第80条的规定,转让人与受让人达成债权转让协议的,并不必然对债务人发生效力,只有通知债务人的,始得对债务人发生效力。

据此,债权转让未通知债务人的,对于债务人而言,原债权债务关系未变更,债务人向转让人履行的,合法有效;债权转让通知债务人的,应收账款法律关系主体变更为受让人与债务人,债务人向转让人履行的,不发生合同权利义务终止效力。

权转让对债务人发生效力,基于此目的,应允许受让人作为转让通知主体。同时,从?;ふ袢寺男邪踩嵌瓤悸?,受让人向债务人作出转让通知时,应当提供取得应收账款的凭证,比如包含转让人签字的债权转让通知、商业发票等。


18、关于同一应收账款多个受让人之间的优先权认定问题

该问题存在三种立法例,一是采取以登记为准的优先权原则,即按照登记先后次序确定,不论应收账款的转移何时发生,未登记的,则以转让合同订立的时间次序确定;二是采取以转让合同时间为准的优先权规则,即按照转让合同订立的时间次序确定;三是以转让的通知时间为准的优先权规则,即以债务人分别收到各方转让通知的先后次序确定。我国立法显然未采取登记优先原则,至于采取的是合同优先原则还是通知优先原则,则存在争议。


19、关于同一应收账款转让与出质形成的权利冲突问题

应收账款转让与出质冲突可分为应收账款先质押后转让及先转让后质押两种情形。对于前者,按照《物权法》第228条规定,应收账款出质后,除经出质人与质权人协商同意外,不得转让。故未经质权人同意的,应收账款转让无效。对于后者,按照前述分析,应收账款转让未通知债务人的,债权转让处分行为不得对抗善意第三人,故应区分处理,债权转让通知债务人的,质权人未取得质权;债权转让未通知债务人的,质权人可以基于善意取得制度取得质权,对应收账款享有优先权。


20、关于债务人与债权人串通伪造虚假应收账款情形下债务人责任认定问题

对此存在两种不同的意见,一种意见认为,债务人在应收账款确认材料上签字,即应承担清偿应收账款责任;一种意见认为,基础合同关系无效,债务人对于保理商构成侵权,应当就保理商实际损失承担赔偿责任。


21、关于保理商一并向债权人和债务人主张清偿的实体处理问题

债务人未按期履行清偿义务,也应当允许保理商通过申请强制执行债务人财产的方式获得清偿,保理商从债务人处获得清偿的,债权人的回购义务也应相应免除。据此,妥当的表述应当是一旦债务人清偿,则相应免除债权人及其担保人责任,一旦债权人履行回购义务,则相应免除债务人清偿责任。


22、关于保理专用账户性质认定问题

可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条有关特户、封金的规定认定账户资金为质押动产。但动产质押除应具备占有和财产特定化两个要件外,还需具备质押合意,保理商和债权人显然不具备质押合意。


23、关于商业保理权利冲突问题

在应收账款重复转让和先转让后质押的两种情形下,因应收账款转让后债权人已非权利人,不再享有处分应收账款的权利,因此其再行处分应收账款的行为属于无权处分。在涉及应收账款先质押后又转让的情形下,物权法第二百二十八条明确规定应收账款出质后不得进行转让,因此第三人应认定不构成善意。同时,该条的但书部分又明确了质权人同意转让的例外情形。依据上述规定,对于应收账款质押后,出质人(债权人)经质押权人同意,又将该应收账款转让的,出质人应当以保理回款或融资款向质押权人提前清偿或者提存。


24、关于保理合同的效力问题

依据合同法的规定,保理合同是真实意思表示,内容合法,且不违反法律、行政法规强制性规定的,应认定为有效。保理合同属于反向保理且不属于合同法第五十二条规定情形的,亦应认定为有效。


25、关于保理业务合法与非法的边界问题

商务部419号文,规定了“三个禁止”:禁止专门从事催帐业务;禁止受托从事催帐业务;禁止从事讨债业务。浦东新区的试点办法,则暂未放开“进口保理”和“应收账款催收”业务。

一方面,试点办法对什么可为什么不可为应该更加明确,商业保理企业则应坚持“合规第一、创新第二”,从他律走向自律;另一方,从落实非审慎监管的角度来看,随着试点工作的进一步推进,目前未放开的业务必然放开,企业也应尽快做好客户渠道和业务、法律等相关知识的研究和储备,抢占战略制高点。


26、关于保理跨境交付的合法性问题

跨境交付是指:出口商在境内,保理商在境外,即国内企业,直接委托境外的保理商,提供跨境的保理服务。在双保理模式下,出口保理商的收费,实际上是在境外进口保理商的费率基础上加上一定的点数。一些境外的机构,则利用其在境外的牌照,通过国内的办事处,收购国内的外币应收账款。但这种模式,涉及到合法性的问题。


27、关于保理商通过受让债权取得对债务人的直接请求权问题

保理以应收账款转移为前提,保理商受让应收账款,取得债权人地位。保理商依据与债权人签订的保理合同以债权人身份对应收账款进行持续性的监督管理,如销售分户账管理、应收账款催收等。


28、关于债务人付款是保理融资的第一还款来源问题

债权人将应收账款转让给保理商后,保理商为债权人提供资金融通款,包括贷款和应收账款转让预付款。保理融资应以债务人对于应收账款的支付为第一还款来源,并非债权人直接支付款项。只有债务人未依约履行还款责任,保理商才可依保理合同约定向债权人主张相关权利。


29、关于保理商对债务承担有条件的坏账担保问题

在无追索权的保理中,保理商根据债权人提供的债务人核准信用额度,在信用额度内承购债权人对债务人的应收账款并提供坏账担保责任。债务人因发生信用风险未按基础合同约定按时足额支付应收账款时,保理商一般情况下不能向债权人追索。


30、关于商业保理中应收账款重复转让问题

保理的核心是应收账款的转让,应收账款的法律属性是债权,因此,应收账款的特性决定了保理业务的风险所在。如上所述,增值税发票的使用缺乏统一规范和行业标准。因此供应商将同一笔应收账款转让给了多个保理商,重复获取了多笔预支价金的情况是存在的。那么,出现应收账款重复转让的情况时,其权利顺位应如何确定呢?


31、关于公开型保理与隐蔽型保理界定问题

所谓公开型保理,即已通知债务人的保理行为;隐蔽型保理,即未通知债务人的保理行为。

根据合同法第80条的规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生法律效力。因此,“隐蔽型保理”业务模式下,就算签订保理合同在先,且办理了转让登记,但是未通知债务人,该保理商相对于其他保理商而言,是没有优先权的。


32、关于保理业务已办理转让登记与未办理转让登记优先权问题

我国目前并无立法要求应收账款转让以及保理业务是否必须办理转让登记,也没有规定转让的优先权以办理转让登记为准。因此,虽然办理转让登记具有“公示性”,但是所谓的权利冲突的“优先权”应当是一种法定优先权。即:若无法律明确规定,则无法成立。所以,办理转让登记的保理商并不具备优先权。


33、关于保理合同签订顺序不同应收账款转让的优先权问题

在保理合同可确定的应收账款范围及转让时间的前提下,应收账款转让的优先权问题,应该参照《合同法》里面买卖合同一章中关于所有权转让的规定。合同法第133条规定:标的物的所有权自标的物交付时起转移。应收账款是一种债权,其交付应当是债权的权利凭证,即卖方将赊销模式下的结算单据提供给保理公司时债权转移。那么,此种情况下,谁先取得结算单据谁便享有优先权。


34、关于商业保理合同交易风险问题

交易风险(本文对于合同概念的运用是比较宽泛的,包含交易),亦即因交易合同的不成立(标的交付不能、主体不适格、缔约存在过失等)、合同成立但无效(未具备生效要件,如合同所附条件未成立、不可抗力等)以及合同的约定与保理业务本身匹配性不够而带来的风险。为避免该合同上的法律风险,业务中的一个基本前提就是审查合同本身是否适合保理业务。


35、关于商业保理业务欺诈风险问题

需要强调一点的是,国内保理业务本身是程序非常繁杂和高风险的业务。从笔者个人来看,银行除非具备专门法律人员及具备相关专业知识的工作人员对保理业务的把握能力,否则对银行的欺诈(而且这种欺诈甚至是合理合法的)总是非常容易。例如利用已回收的应收帐款转让引起的无权处置,“一帐多卖”等欺诈行为至少就包括与其买方的权利冲突、与其他受让人的权利冲突以及与其他相关权利人的权利冲突(如运输人、保管人所享有的留置权)等。这些冲突很难在事前调查清楚,事后发生时银行的风险又是绝对的。这些欺诈可以通过到对交易合同或与标的权利的一些因素审查控制,但不能完全避免。


36、关于商业保理业务履约风险问题

《合同法》第八十三条“债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销”。这是债务人基于基础交易合同所产生的一种抗辩,而该条则更往前了一步,亦即不与基础交易合同相关,只要存在该条所对规定的其他债权债务关系,则银行的保理业务即面临风险。但是可以抵销的债权在法律上是否包括侵权之债、不当得利之债和无因管理之债,实践上并不明确。


37、关于保理业务的基本原则问题

1)审慎准入原则,供应商必须为经工商管理部门]核准登记,

具有法人资格的企业,信誉良好,所属行业正处于成长期;买方要求如下:主业突出,从事该行业三年以上。有较强的经济实力和偿债能力,经营情况及财务状况良好,有较大的经营活动净现金流且稳步增长,在行业中信誉较好(2)交易风险排除原则、在办理国内保理业务中部承担因商品质量、数量、授信服务、合同履行等引起的贸易纠纷或其他一切非买方财务因素导致买方拒付的交易风险。(3)比例控制原则,国内保理业务融资比例原则上不超过应收账款发票实有金额的80%,
在向买方收回全部应收账款扣还我公司融资款项及相关保理费用后,余额方能返还给供应商。


38、关于保理法律关系的构成问题

构成保理法律关系,应当同时具备以下几个基本条件:一是保理商必须是依照国家规定、经过有关主管部门批准可以开展保理业务的金融机构和商业保理公司;二是保理法律关系应当以债权转让为前提;三是保理商与债权人应当签订书面的保理合同;四是保理商应当提供下列服务中的至少一项:融资、销售分户账管理、应收账款催收、资信调查与评估、信用风险控制及坏账担保。如果保理商与债权人签订的合同名为保理合同,经审查不符合保理合同的构成要件,实为其他法律关系的,应按照实际法律关系予以处理。


39、关于商业保险公司登记公示和查询问题

《关于做好应收账款质押及转让业务登记查询工作的通知》,明确要求银行、商业保理公司、金融资产管理公司等《通知》所列主体,办理应收账款质押、转让业务时,应在中国人民银行征信中心动产融资统一登记平台办理应收账款权属状况登记,公示相关权利状况,并且将登陆中征动产融资登记平台对应收账款权属状况进行查询作为办理该类业务的必要程序。


40、关于折扣保理账务处理问题
1)保理商接受供应商应收账款凭证按80%付给供应商货币资金时,借:应收保理款—成本(保理应收账款账面价值×80%),贷:现金、银行存款(支付供应商80%的现款)、贷:应收保理款—利息调整。


41、关于保理商的直接请求权问题

保理以应收账款转移为前提,保理商受让应收账款,取得债权人地位。保理商依据与债权人签订的保理合同以债权人身份对应收账款进行持续性的监督管理,如销售分户账管理、应收账款催收等。


42、关于保理商对债务承担有条件的坏账担保问题

在无追索权的保理中,保理商根据债权人提供的债务人核准信用额度,在信用额度内承购债权人对债务人的应收账款并提供坏账担保责任。债务人因发生信用风险未按基础合同约定按时足额支付应收账款时,保理商一般情况下不能向债权人追索。


43、关于保理融资的第一还款来源问题

债权人将应收账款转让给保理商后,保理商为债权人提供资金融通款,包括贷款和应收账款转让预付款。保理融资应以债务人对于应收账款的支付为第一还款来源,并非债权人直接支付款项。只有债务人未依约履行还款责任,保理商才可依保理合同约定向债权人主张相关权利。


44、关于商业保理案件中当事人确定问题

保理案件中,银行通常将卖方、卖方担保人、买方列为共同被告,或仅起诉卖方及其担保人。如何确定保理案件的诉讼当事人,尤其是买方是否必须作为当事人参加诉讼,成为实务中的难点问题。诉讼当事人的确定,实际上与案件审理范围及当事人应承担的责任密切相关。


45、关于商业保理案件审理的范围明确问题

有追索权保理所涉法律关系包括金融借贷和债权转让,能否一并审理存在分歧。一种观点认为,借贷纠纷与债权转让纠纷,并非基于同一法律事实、同一法律关系,不应合并审理,如民生银行南京分行诉江苏长三角煤炭有限公司等借款担保合同纠纷案,最高人民法院就管辖权异议作出的(2014)民一终字第187号民事裁定即持该观点。另一种观点认为,保理合同所涉法律关系相互牵连不可分割,应一并审理,较多法院相关判决均持此观点。


46、关于商业保理案件中涉嫌经济犯罪问题

福州法院在审理案件中发现,应收账款基础贸易背景虚假现象严重,绝大多数保理案件所涉保理业务均存在问题。主要包括以下情形:一是买卖双方之间并没有真实的贸易往来,却虚构出贸易文件来骗取保理银行的融资;二是买卖双方虽然存在真实、有效的贸易合同,但卖方尚未履行或仅部分履行交货义务,却利用该贸易文件项下的全部账款向保理银行叙作保理业务;三是贸易合同虽真实有效,但买方已向卖方全部或部分履行了还款责任,卖方隐瞒该情况并将全部或部分灭失的应收账款转让给保理银行以获取保理融资。上述行为或涉嫌合同诈骗或贷款诈骗、骗取贷款、虚开增值税专用发票、伪造公司企业印章、违法发放贷款等犯罪。对于保理案件中发现相关当事人涉嫌经济犯罪的,究竟是裁定驳回原告起诉并将全案移送侦查机关查处,还是继续审理民事部分而仅将犯罪线索移送,这在实践中亦存在较大分歧。


47、关于保理合同纠纷的管辖权的确定问题

我国对保理合同纠纷的管辖还没有全国性质的统一规范,在统计的案例中,法院对于保理纠纷所弓起的诉讼管辖问题主要有以下几种做法: (1) 保理商单独起诉买方时,采用买卖方之间的基础合同确定管辖权。  (2)保理商同时起诉卖方与买方时,采用保理合同中协议管辖条款。  (3)保理商附带起诉保证方的,保证合同的管辖权采用保理合同中的协议管辖条款。


48、关于保理合同的性质认定问题

关于法院对保理业务的认定有不同意见,大部分法院认可保理合同关系。少数法院则将保理合同认定为借款合同、票据质押贷款合同或者金融借贷合同。


49、关于保理业务的法律风险问题

国内保理合同作为商业银行开展国内保理业务的契约载体,是当事人各方在契约自由和意思自治的基础上相互协商的结果;从法律的角度上说,它以文字形式记载的协议内容直接为法律所确认,对合同的各方当事人具有法律效力。因此,合同风险是国内保理业务整个法律风险构成的核心。


50、关于保理业务中币种、期限、费率确立问题

国内保理业务融资的币种仅限于人民币;国内保理业务融资的期限、根据供应商行业特点,国内保理业务种类和风险程度合理确定,融资到期日一般不晚于应收账款还款日30日,到期后必须收回,不得办理展期和再融资,国内保理业务融资期限原则上行不超过12个月;国内保理业务中向供应商收取的费用分为管理费、融资费和其他费用;国内保理业务管理费按不低于应收账款授信金额的0.125%- 次性收取.(二)融资费:融资时按融资额计收从发放日至到期日的资金价格,融资费率按不低于年化利率12%执行;逾期按融资额计收自到期日至收回日的逾期支付违约金,从回收的余款中扣收,逾期支付违约金按融资费率上浮50%执行;在办理和履行国内保理业务过程中所产生的费用,据实计收。


51、保理融资前如何对卖方、买方以及担保方进行基础审查,评估风险?

保理商在进行保理融资前,就必须对卖方、买方、担保方进行相应审查,以确保各方具有足够的履行能力,把风险降到最低,在法律专业人员的配合下,审查的范围包括但不限于:1、工商登记的查询,了解基本的主体信息、章程内容、股权结构、出资验资、股权是否被质押或查封、行政处罚等;2、司法裁判网的查询,了解主体是否涉诉,涉诉的金额以及涉诉案件的数量;3、失信被执行人(司法黑名单)信息的查询,了解主体是否涉及执行案件以及被执行的金额;4、中国人民银行征信中心的查询,了解主体是否涉及不良贷款,特别了解预受让的应收账款是否曾经进行过质押登记。



通过以上查询,综合分析卖方、买方、担保方的信用程度和履行能力,评估风险,从而决定是否开展商业保理业务。


52、商业保理合同的签订方式有哪些?

实践中,大量的商业保理纠纷案件在保理商与卖方对簿公堂时被卖方抗辩商业保理合同上的公章为假。


基于此,建议保理商在与卖方签订商业保理合同时,不应仅限于审查卖方的身份证明和公章,而是应当尽可能的到卖方的办公场所签订合同,如果条件允许,签订合同时可以配合录像,通过该种合同签订方式,最大限度确保卖方公章的真实性,商业保理合同的有效性,从而防控因卖方公章造假所引发的风险。


53、商业保理合同中的反转让条款设计问题?

保理商受让卖方的应收账款债权后,通知买方基础交易合同项下债权已转让、买方应向保理商付款,据此产生买方直接向保理商付款的法律效力,但最终在应收账款到期日,有可能买方并未履行付款义务,买方未履行付款义务有时属于信用风险有时属于买方丧失履行能力,有时还有其它原因,例如:应收账款发生了商业纠纷、应收账款未生效、无效、被撤销等。


为防范该类风险,如果是有追索权的保理,保理商应在保理合同中设计反转让条款,确保在应收账款到期日买方不履行付款义务时,将已受让、未受偿的应收账款转让回给卖方,由卖方对保理商履行相应付款义务,并同时和卖方约定:只有当卖方将反转让款以及其它应付款项全部支付给保理商时,反转让才生效;反转让生效之前,保理商仍然享有已受让应收账款债权及其从属的一切权利,保理商仍有权以自己的名义要求买方履行付款义务,同时有权要求卖方按反转让条款约定对保理商履行付款义务。保理商通过在商业保理合同中对反转让条款的设计,最大限度的确保收回保理融资款项。


54、应收账款债权能否转让?

根据《合同法》第七十九条的规定,只要不存在根据卖方与买方之间基础交易合同性质本身所限不能转让、不存在基础交易合同本身约定不能转让、不存在法律规定的不能转让,其它的应收账款债权均可转让。鉴于此,保理商在受让应收账款债权时,一定要审查卖方与买方之间所签订基础合同的性质,看是否属于不能转让的合同权利,审查卖方和买方是否在基础合同中约定卖方不得转让合同权利,检索法律上是否有限制不得转让,只有这样,才能确保所受让的应收账款债权属于依法可以转让的合同权利。


55、应收账款债权如何转让?


根据《合同法》第八十条的规定,卖方将应收账款债权转让给保理商时,应当通知买方,否则,该转让对买方不发生效力。根据该条规定,个人认为:第一,卖方将应收账款债权转让给保理商时,应当由卖方通知或者卖方和保理商联合通知买方应收账款债权已转让的事实,否则将有可能被人民法院认定为债权转让对买方不发生法律效力,从而导致的直接后果是买方对保理商不负付款义务;第二,债权转让通知债务人目的就是要让债务人明确了解相应债权已经由原始债权人转让给债权受让人,从而债务人应当向债权的受让人履行付款义务,因此,通知内容必须明确传达具体的债权转让信息。


个人认为,债权转让通知书一定要明确以下内容:明确转让的是哪份基础合同项下、哪份发票项下的应收账款债权,明确转让的金额,明确告知转让给谁(保理商)并告知转让合同已经生效,明确告知付款的时间和款项以及应当付至哪个账户(保理商账户),明确告知只有按照该转让通知的内容付款,才能免除买方的付款义务;第三,如果卖方、买方对债权转让通知的方式事先有约定,应依约定的方式通知买方。如果没有约定,卖方、保理商可以采用当面送达、邮寄送达、公证送达、三方共同签署债权转让协议的方式通知买方。需要注意的是:首先,无论是当面送达、邮寄送达还是公证送达,无论是由卖方送达、保理商送达还是共同送达,债权转让通知书必须是由卖方签字;其次,采用当面送达的方式,必须要由买方签字、盖章确认收到债权转让通知书。采用邮寄送达的方式,必须在快递封面上注明邮寄的是债权转让通知书且尽可能明确相关信息,确保买方收到该快递并保留相关证据。


56、保理商仍应当如何审核基础合同、调查买卖双方主体资信情况,避免信用风险的发生?

 (1)认真梳理基础合同要素的内在逻辑性,将基础合同的生效时间、标的物价格、付款方式、违约责任等关键内容进行重点核查,以确保能够在基础合同出现违约情形下将保理商损失的风险降至最低;

   (2)采取有追索权的保理约定以保障保理商的债权得以实现,而若选择无追索权的保理约定,保理商的债权能否实现将取决于买方的信用风险。

   (3)做好应收账款的对账管理工作,注意对账的技巧和方法,关注出现的差额及信息的一致性,并警惕财务异常状况;

   (4)保理商应选取买卖双方主体均资信良好、经营状况稳定的项目提供保理服务。


57、应收账款基础关系与保理合同关系能否并案处理及相关管辖问题

《合同法》第82条规定,债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张??杉?,债权同一性并未发生变化。据此,保理商同时主张债务人清偿应收账款、债权人履行回购义务的,既涉及作为应收账款基础的买卖、服务等法律关系,又涉及保理融资法律关系,而保理融资法律关系又包括债权转让关系与借款关系。


对于后两者,因并存于同一合同关系中,当事人亦相同,并案审理应无争议。应收账款基础关系与保理融资法律关系能否并案审理,则存在争议。首先,《最高人民法院关于印发修改后的民事案件案由规定的通知》(法[2011]42号)规定,同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的,应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由,均为诉争法律关系的,则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。


可见,基于不同法律关系的多个诉讼请求并案审理有法可依。其次,基础法律关系与保理融资关系因保理业务而形成关联,并案审理,便于查明事实,也便于判决主文表述,避免“双重受偿”问题。最后,并案审理可以减轻当事人讼累,提高审判效率。


并案审理带来的问题是,各方当事人对管辖未作约定的,应当依据哪一法律关系确定管辖法院。我们认为,基础合同关系与保理融资关系均属于合同关系,而合同纠纷管辖一般原则是合同履行地和被告住所地,就保理融资法律关系而言,融资是目的,债权转让是手段,故应当依照借款关系确定管辖法院,除保理合同就管辖法院或履行地另有约定外,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第18条关于合同履行地未作约定或约定不明情形下确定履行地的规则,合同履行地往往指向被告所在地;就基础合同关系而言,对应的管辖法院包括债务人住所地及合同履行地两类。


58、债权转让通知的形式与效力

除另有约定外,债权人向保理商转让应收账款的,应当通知债务人。未经通知,该应收账款转让对债务人不发生效力。债务人是否收到通知,不影响保理合同的效力。


债权人与保理商在保理合同中约定由保理商通知债务人的,保理商向债务人发送债权转让通知的同时,应当证明应收账款债权转让的事实并表明其保理商身份。


保理商或者债权人与债务人对于债权转让通知的形式有约定的,按照约定的形式通知债务人。约定使用电子签名、数据电文形式,或者约定通过各类电子交易平台在线上采用电子签名、数据电文等形式发送债权转让通知的,以及债务人对债权转让的事实使用电子签名、数据电文形式,或者通过各类电子交易平台在线上采用电子签名、数据电文等形式做出承诺或者确认的,在符合《中华人民共和国电子签名法》相关规定的情况下,可以认定债权转让对债务人发生效力。


保理商或者债权人与债务人未对债权转让通知的形式做出约定的,下列情形可以视为履行了债权转让通知义务:1、债权人在债权转让通知文件上签章并实际送达债务人;2、债权人在所转让应收账款的对应发票上明确记载了债权转让主体和内容并实际送达债务人;3、保理商与债权人、债务人共同签订债权转让协议;4、经公证证明债权转让通知已经送达债务人,但有相反证据足以推翻公证的除外。


59、转让应收账款的特定化

保理业务项下的《应收账款转让通知》应当将其所对应的基本信息予以详细记载,且必须达到足以使该笔应收账款特定化的要求。一般而言,完整的应收账款描述应当具备应收账款转让受让人、应收账款债务人、应收账款对应基础交易合同、应收账款金额、应收账款回款渠道、应收账款到期日等要件。在满足应收账款确定性的前提下,商业保理公司可以根据具体的业务形式确认应收账款转让通知的记载信息。


60、关于保理业务合法与非法的边界问题

商务部419号文,规定了“三个禁止”:禁止专门从事催帐业务;禁止受托从事催帐业务;禁止从事讨债业务。浦东新区的试点办法,则暂未放开“进口保理”和“应收账款催收”业务。


一方面,试点办法对什么可为什么不可为应该更加明确,商业保理企业则应坚持“合规第一、创新第二”,从他律走向自律;另一方,从落实非审慎监管的角度来看,随着试点工作的进一步推进,目前未放开的业务必然放开,企业也应尽快做好客户渠道和业务、法律等相关知识的研究和储备,抢占战略制高点。


61、关于保理专用账户性质认定问题

可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条有关特户、封金的规定认定账户资金为质押动产。但动产质押除应具备占有和财产特定化两个要件外,还需具备质押合意,保理商和债权人显然不具备质押合意。


关于商业保理财税中买方一直付款到卖方在某银行的账户,如果和保理商合作,操作保理业务后,可不可以卖方先收到款再偿还保理融资问题


考虑到贸易自偿性,保理业务控制了回款来源,弱化了对卖方的担保要求。所以,必须锁定回款路径,达到缓释风险的作用。而监管机构在这方面一直有很严格的要求。


63、办理明保理融资业务要通知买方,买方会认为卖方资金紧张,可不可以不通知买方而办理暗保理业务问题

目前供应链模式发达,链条上信用交易方式非常普遍,应收账款大量存在。为了盘活应收资产,有效地将资金投入到生产流程,使卖方能够及时地提供给买方满意的商品,使用保理融资是普遍做法,也为供应链快速运转提供了保障。现实的情况是,有的客户操作暗保理业务,不通知买方,采用间接回款,更有甚者,伪造贸易背景,项目本身相当于基于卖方自身的回款能力来进行评估,风险是很大的。因此,锁定买方回款路径,是操作保理业务、达到风险缓释作用的有效手段。所以,除了对卖方的资信非常有信心,原则上不建议操作暗保理。


64、关于什么样的应收账款可以做问题

应收账款基础交易关系合法、有效、真实;应收账款权属明确,并依法可转让,不存在法律法规、当事人约定不可转让的情形,且就其转让没有其他权利限制; 应收账款不存在任何瑕疵,不存在被质押、抵押、设定信托等第三方权益或转让给任何第三方,不存在被第三方主张抵销、代位权等权利瑕疵或被采取法律强制措施的情形;基础合同(供销合同)中,应收账款债权转让人(卖方)已经履行了相应的合同义务,若有部分尚未履行,未履行部分应当排除到业务范围之外。该点是针对未来应收账款债权的问题,不同保理商承受风险的能力不同,是否将其纳入业务范围,应当充分考虑其自身情况而定;应收账款债权转让人(卖方)与买方之间不存在任何商务纠纷;买方对该应收账款的付款义务不存在除了尚未到期以外的任何抗辩。


65、应收账款是否合格问题

事实上,在实际交易实践中“合格应收账款”是没有统一标准的,只要在法律框架内践行一个“风险自?!钡脑蚨伎梢越腥啡?。如此看来,这个问题就简单了,主要包括两方面内容“法律框架在哪里”、“风险自担能担多少”。


66、应收账款范围问题

销售产生的债权,包括销售货物,供应水、电、气、暖,知识产权的许可使用等;出租产生的债权,包括出租动产或不动产;提供服务产生的债权;公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权;提供贷款或其他信用产生的债权。


67、债务人以无形资产清偿债务时债权人如何记账问题

债权人接受的非现金资产作为无形资产管理的,债权人应按债权的账面价值加上应支付的相关税费,确认无形资产。受让的无形资产是否发生减值,在重组日可暂不考虑,待期末与其他资产的减值一并考虑。


涉及补价的,按以下规定确定受让无形资产的入账价值或实际成本;收到补价的,按重组债权的账面价值减去补价,加上应支付的相关税费作为入账价值。支付补价的,按重组债权的账面价值加上支付的补价和应支付的相关税费作为入账价值。


68、债务人以固定资产清偿债务时债权人如何记账问题

债权人接受的非现金资产作为固定资产管理的,债权人应按债权的账面价值加上应支付的相关税费,确认固定资产。受让的固定资产是否发生减值,在重组日可暂不考虑,待期末与其他资产一并考虑减值问题。


69、债务人以长期投资清偿债务时债权人如何记账问题

债权从接受的非现金资产作为长期投资管理的,债权人应按债权的账面价值加上而支付的相关税费,作为初始投资成本。受让的投资是否发生减值在重组日可暂不考虑,待期末与其他资产的减值一并考虑。


70、债务人以低于债务账面价值的现金清偿债务时债权人如何记账问题

债务人以低于债务账面价值的现金清偿债务,即债权人豁免债务人部分债务的,债权人应将给予他分人豁免的债务作为损失,转入当期营业外支出。债务人应将豁免的债务转入资本公积。


71、债务人以短期投资清偿债务时债权人如何记账问题

债权人接受的非现金资产作为短期投资管理的,债权人应按重级债权的账面价值加上应支付的相关税费,作为短期投资成本。如果所接受的短期投资中含有已宣告但尚未领取的现金股利,或已到付息期但尚未领取的债券利息,按重组债权的账面价值减去应收股利或应收利息,加上应支付的相关税费后的金额,作为短期投资成本。


72、债务人以存货清偿债务时债权人如何记账问题

债权人接受的非现金资产作为存货管理的,债权人应按债权的账面价格结转债权,按债权的账面价值扣除可抵扣的增值税进项税额后的差额,加上应支付的相关税费,确认存货。受让的存货是否发生减值,在重组日不涉及,待期末与其他资产一并考虑减值问题。


73、债务人以长期投资清偿债务时债权人如何记账问题

债权从接受的非现金资产作为长期投资管理的,债权人应按债权的账面价值加上而支付的相关税费,作为初始投资成本。受让的投资是否发生减值在重组日可暂不考虑,待期末与其他资产的减值一并考虑。


74、国际保理业务中保理商如何规避法律风险问题
签订保理协议,加强对应收账款债权的?;?。供应商担保条款;通知条款;协助条款;追索条款。

深入调研保理商法律风险,事前做好保理业务当事人的资信审查工作,对供应商的审查;对债务人的审查;对应保理商的审查。


75、商业保理中尽职调查资料真实性及完整性问题

尽职调查过程中,调查方的调查结果往往是直接根绝被调查方提供的资料而得出的。那么,这个过程就不可避免地会存在被调查方有选择性地提供资料、对部分资料进行毁损、涂改、调换的可能,基于此,调查方可采取现场抽取部分资料的方式对被调查方提供资料的真实性及完整性进行印证。以现场抽取整套交易单据为例,调查方应注意事项如下:

(1)可于考察现场临时提出,不要提前通知客户。

(2)单据/文件必须覆盖交易全流程(招投标程序、商务合同的签订、验收)。

(3)特别审查商务合同是否有不适合操作保理业务的特殊条款,如不可转让、抵销条款等。

(4)凡是有差异或不符的情形,一律询问并记录。


76、保理纠纷中,被告及第三人的确定问题

有追索权保理合同案件中,保理银行有权同时向应收账款债务人和应收账款债权人主张求偿权和追索权;保理商仅以债权人为被告提起诉讼的,如果案件审理需要查明债权人与债务人之间是否存在基础合同关系、基础合同履行情况,以及债权转让是否通知债务人等事实的,应当根据当事人的举证情况进行审查,必要时可以追加债务人作为第三人参加诉讼。保理商仅以债务人为被告提起诉讼的,如果债务人就基础合同的签订、履行以及享有抗辩权、抵销权等提出抗辩的,应当追加债权人作为第三人参加诉讼。如果债务人仅就是否收到债权转让通知提出异议的,可以不追加债权人参加诉讼,仅需通知债权人以证人身份就相关事实予以说明。


77、保理商起诉卖方和买方管辖权确定问题

保理商追索权之诉与应收账款债权之诉的诉讼标的是共同的,由于一方当事人为二人以上,发生诉的主体合并,属于必要共同诉讼,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条之规定,法院应当合并审理。应收账款债权转让属于合同中权利的转让,保理机构未能证明其接受债权转让时不知道有管辖协议,或者转让协议另有约定且普天信息公司同意,保理机构应当受到基础合同约定管辖条款的约束。


78、什么样的应收账款可以做?

可以对符合以下条件的应收账款开展融资服务:

(1)应收账款基础交易关系合法、有效、真实;

(2)应收账款权属明确,并依法可转让,不存在法律法规、当事人约定不可转让的情形,且就其转让没有其他权利限制;

(3) 基础合同(供销合同)中,应收账款债权转让人(卖方)已经履行了相应的合同义务,若有部分尚未履行,未履行部分应当排除到业务范围之外。该点是针对未来应收账款债权的问题,不同保理商承受风险的能力不同,是否将其纳入业务范围,应当充分考虑其自身情况而定;

(4)应收账款债权转让人(卖方)与买方之间不存在任何商务纠纷;


79、关于商业保理财税中买方一直付款到卖方在某银行的账户,如果和保理商合作,操作保理业务后,可不可以卖方先收到款再偿还保理融资问题

考虑到贸易自偿性,保理业务控制了回款来源,弱化了对卖方的担保要求。所以,必须锁定回款路径,达到缓释风险的作用。而监管机构在这方面一直有很严格的要求。


80、一债二卖。发生应收账款多重转让的情况,该如何确定各受让人的受偿顺位?

实践中比较常见的做法还是遵循“登记在先,权利在先”的原则,中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统已经提供了应收账款转让登记公示服务,应收账款转让并非如应收账款质押一经登记即具有优先排他效力,但可以作为判定受让第三人是否善意的重要参考,未在登记平台进行查询和登记的保理商会被认定属于恶意,从而不能对抗在先登记的保理商。当然对于该问题,仍有待法律或司法解释进一步的明确。


与质权人的冲突。在先出质后转让这种情况一般争议不大,应收账款质押需要履行登记手续,法律也规定了除经质权人和出质人协商一致,否则不得转让。而对于先转让后出质的情况则相对复杂一些。      

                                                           

81、当基础合同出现无效事由或基础合同事实上不存在的情况,债务人能否依此对抗保理商要求付款的主张?


双方当事人通谋所为的虚伪意思表示,在当事人之间发生无效的法律后果,但在虚伪表示的当事人与第三人之间,则应视该第三人是否知道或应当知道该虚伪意思表示而发生不同的法律后果:当第三人知道该当事人之间的虚伪意思表示时,虚伪表示的无效可以对抗该第三人;当第三人不知道当事人之间的虚伪意思表示时,该虚伪意思表示的无效不得对抗善意第三人。


从(2017)最高法民再164号判决案件法院的处理意见来看,对于是否认定债务人抗辩的成立,需要结合作为第三人保理商的主观心态,再进而判断其是否能够满足善意第三人的条件。司法裁判的方向对于保理商在开展保理业务时具有重要的指导作用,虽然保理商在业务过程中无需对基础交易事实进行严格的实质审查,但其也要对基础合同项下的所有材料的真实性尽到审慎的审查义务,并让相关人员对材料予以确认。在此前提下,债务人如果在收到债权人或保理商发出的债权转让通知后未作否认,则可初步推定保理商为善意。


82、应收账款转让通知如何表述?

实践中,并无固定格式。但必须做到如下几点:
(1)明确应收账款转让的意思表示;
(2)明确所转让的应收账款范围、金额;
(3)明确应收账款受让人及付款账户。


83、基础合同与保理合同约定的主管方式不一致时,如何处理?

因主管问题涉及法院审判权行使的边界,与管辖这类“内部矛盾”有所不同,故法院在处理此类问题时相对更为保守。但我们注意到,最高法院在(2016)最高法民辖终38号案件中作了开拓性的尝试。该案中,保理合同与两份基础合同约定的主管方式不一致。最高法院认为,保理商针对两者的起诉系基于同一目的,属于必要共同诉讼,应予合并审理。鉴于案涉三份协议对于主管及管辖的约定相互矛盾,故适用合同纠纷管辖的一般规则,各被告住所地及合同履行地法院均有管辖权。


最高法院将其定性为必要共同诉讼,或系出于难以协调合并审理的需要与主管约定之间的矛盾,理由并不充分。保理纠纷中,虽然同时起诉的目的均指向收回融资款本息,但两项请求权性质并不同一,且相对独立。如定性为必要共同诉讼,将导致保理商无法单独起诉债权人或债务人。


最高法院在处理主合同与担保合同主管问题时的思路可兹借鉴。虽然在主合同与担保合同管辖约定不一致时,以主合同确定管辖法院[8]。但在主合同与担保合同出现主管约定不一致时(如涉及仲裁条款),法院通常认为应当尊重仲裁的自愿性和独立性,主合同与担保合同应予分别审理。我们认为,存在主、从合同关系的场合尚且如此,基础合同与保理合同并无主、从关系,根据最高法院以往的态度,主管约定不一致时原则上应尊重当事人的选择,法院仅审理其有权管辖的争议部分。由此,(2016)最高法民辖终38号案件能否作为最高法院对此类问题的一般性意见,尚待观察。


84、关于保理合同转让的限制问题

《合同法》第79条以列举的方式陈述了三种不得转让合同权利的情形:
1.根据合同性质不得转让
  这里不得转让的债权主要指具有人身专属性的债权。在《合同法司法解释一》中被明确为:基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等。[16] 基于上述债权产生的付款请求权不得作为反向保理合同的转让标的。


2.按照当事人约定不得转让
  当事人在债权债务合同中约定不得转让应收账款的。如债权人其后同意债务人转让申请,并与保理商签订债权转让协议,则该债权转让仍为有效。但因反向保理业务模式为公开型明保理,债务人与保理商不得进行纯粹的单向义务转让,故没有经过债权人转让同意的反向保理绝对无效。


3.依照法律规定不得转让
  该条规定主要以维护法律权威与社会公共利益为目的。例如在《物权法》第228条中:应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。


85、关于基础合同变更问题

1.有约定的从约定;

2.没有约定的:

(1)保理商可以对保理合同内容做出相应变更;

(2)未经保理商同意,债权人变更基础合同的行为导致应收账款的有效性、履行期限、付款方式等发生重大变化,致使保理商不能实现合同目的,保理商可以向债权人主张解除保理合同并要求赔偿损失,或者要求债权人依照保理合同约定承担违约责任。债务人若未承诺不变更基础合同,则不承担因基础合同变更给保理商造成损失的赔偿责任,除非债权人与债务人恶意串通变更基础合同,损害保理商利益。


因此,首先保理合同应该明确未经保理商同意债权人不得变更基础合同,否则需赔偿全部损失并承担解除合同、返还全部融资本息等责任。其次债务人必须同时确认不变更基础合同,并保证若未经同意变更则需对前述债权人责任承担连带责任。


86、关于应收账款到期日与融资到期日是否必须吻合问题

开展保理融资业务,应当根据应收账款的付款期限等因素合理确定融资期限。应收账款到期日与融资到期日并不必然吻合。保理商可将应收账款到期日与融资到期日间的时间期限设置为宽限期??硐奁谟Φ备萋蚵羲嚼方灰准锹?、行业惯例等因素合理确定。


87、债权转让合同是否属于金融借款合同的质押合同类别

保理合同虽然是无名合同,但其属于金融贷款合同的一类是不容置疑的。故我们可以以金融借款合同纠纷的法律特征来解决保理合同所需要的法律平衡和适用。金融借款合同的从合同包括:担保合同、保证合同、质押合同等。但没有债权转让合同。金融机构在主张权利,提出诉讼请求时,基于主合同,一定会同时主张从合同的权利,这在法律上没有争议。如果基于保理合同关系开形成的债权转让合同关系属于从合同一个类型,则可以也应当一并审理,以减少诉累。


债权转让合同与质押合同适用法律不同,不是同一类合同。不能简单以债权转让行为确定其为质押行为。是否可以以类似质押行为论处呢?因为这两类合同均为有名合同,属于有明确法律规定的合同,故不能以类似或者类比来处理。


88、债权转让合同与金融借款合同的关联性是否构成并案审理的理由问题

债权转让合同毕竟是金融借款合同签订的基础原因之一,二者这种关联是否构成了责任关联,是否会形成并案审理的依据?这成了审理中争议之一。这个问题不需要从理论分析。因为没有法律上的依据将债权转让合同与金融借款形成从属关系,那二者必然是并列关系。


从法理上讲,法律并列的法律关系,不能并案审理。既没有法律上规定二者可以并案,也没有法理上原因导致并案审理,只剩下客观事实能否导致并案审理了。


89、债权转让合同与保理合同不是同一法律关系,金融机构能否在同案中要求其承担履行到期债权的义务问题

债权转让合同与保理合同不是同一法律关系,这应当是公理。前述分析,可以确定该内容。那么,金融机构既然合法享有债权,能否在同案中提出要求债务人承担履行供需合同之债的请求? 笔者的判断是不能。如果判决债务人向金融履行金融借款之债务,则改变了双方合同的性质。如果判决由金融机构先行取得全部债务人之履行,然后依据保理合同由金融机构归还给出让债权的债权人,则法院超出诉讼请求裁决。 故无论如何,法院无法就两个不现案由,做出一个判决书。二者不能并案审理和裁决。法院应当向金融机构释明,另案起诉债权转让合同。


90、保理合同的抗辩及救济均是基于金融借款合同条件形成问题

保理合同的诉辩双方均以金融借款合同为依据,包括金融借款合同效力、合同履行、合同违约。不管是哪一方面,均与供需合同没有关联。保理合同的义务方抗辩理由单一,救济途径明晰。与供需合同的双方权利义务不一致。


91、具有现实基础的未来应收账款

如果已有合同关系存在,但需要等待一定的条件成就或一定时间的经过,或者当事人实施某种行为,才能转化为现实的债权,因其体现了一定的利益,具有转化为现实债权的可能性,从鼓励交易的角度出发,应允许此类债权转让。


但从业务风险角度考虑,即使有基础交易合同关系存在,未来应收账款保理的风险还是非常大的,鉴于其不确定性的因素太多,仍需谨慎对待。


92、未来应收账款与“拖单”业务的关系问题

“拖单”业务,顾名思义,是指基础贸易中的卖方故意拖延交货。与未来应收账款不同的是,未来应收账款是未来有可能产生的应收账款,具有可期性。而“拖单”业务是基础贸易中因卖方违约,导致应收账款未能现实形成的情况,虽同样具有可期性,但违约风险已经现实存在,且应收账款尚未形成,此种情况已不再适合续作保理业务。


93、暗保理业务中关于债权转让通知的相关设置问题

在暗保理业务中,因保理商和债权人未及时将应收账款转让事宜通知债务人,对于拟转让的应收账款,保理商亦未及时取得债务人的确认,此种情况往往存在较高交易风险。因此,保理商在续作此类业务时,可要求债权人将应收账款转让通知提前签署,并由保理商留存原件,以备随时通知债务人。


94、合理设置保理合同条款及其附件问题

对于无追索权合同,为了避免商务合同买卖双方恶意串通损害保理商利益,或卖方向保理商作出虚假承诺、提供不实资料等情况发生时保理商权益得不到有效救济,可在合同中约定保理商于特殊情况下可突破无追索权的限制而直接向卖方行使追索权。

另外,鉴于保理法律关系和基础贸易法律关系分别基于不同的合同而产生,如保理商单独起诉债务人时,我国司法实践中多是依据民事诉讼法的有关规定,结合基础合同中有关管辖的约定确定管辖。笔者认为,保理商可在发给债务人的应收账款转让通知中对管辖法院进行明确,并及时取得债务人的通知回执,如债务人在回执中未对管辖法院提出异议,则可视为保理商与债务人就应收账款对应的管辖法院进行了重新约定。


95、关于应收账款债权转让不完整问题

实际操作中,存在债权人未将起诉权等保障债权实现所必不可少的权利一并转让给保理商的情况。如债权人在转让时未将从权利与主权利一同转让,那么当债务人出现资金周转问题等情况时,保理商若无追索权,其权利实现将无法保证或者债权人未将起诉权转让给保理商,那么当债务人未按照约定的时间节点付款时,鉴于保理商不是合格的诉讼主体,那么就需要通过债权人来起诉。不仅操作复杂,浪费成本,而且存在卖方与买方互相串通恶意损害保理商利益的风险。


96、关于应收账款的真实性问题

真实有效的应收账款是保理业务的前提条件,但在实际操作中,核实应收账款的真实性是存在一定困难的。保理商受理保理业务时,通常是通过对基础交易合同、买卖双方资质、历史交易记录、发票、货运单据、签章等信息或通过采取发票验证、电话核实、文件面签等方式判断债权人申请转让的应收账款是否真实。但即使通过以上步骤能够验证应收账款是真实存在的,依然存在基础贸易双方恶意串通,制造虚假交易的情况。


97、关于应收账款重复转让问题

现实中,虽然很多保理商在受理保理业务时会在人民银行征信中心动产融资统一登记系统办理登记,但是,也有很多保理商基于客户的要求或其他情况,而不做登记,这就导致出现债权人将同一笔应收账款进行多次转让的可能性。


98、关于应收账款债权转让不完整问题

实际操作中,存在债权人未将起诉权等保障债权实现所必不可少的权利一并转让给保理商的情况。如债权人在转让时未将从权利与主权利一同转让,那么当债务人出现资金周转问题等情况时,保理商若无追索权,其权利实现将无法保证或者债权人未将起诉权转让给保理商,那么当债务人未按照约定的时间节点付款时,鉴于保理商不是合格的诉讼主体,那么就需要通过债权人来起诉。不仅操作复杂,浪费成本,而且存在卖方与买方互相串通恶意损害保理商利益的风险。


99、关于不存在现实基础的未来应收账款问题

如果合同关系尚未发生,债权的成立也无现实基础的情况下,即使将来有可能发生的债权,此种债权因不具有合理可期性,也不具有相对确定性,即无法确定转让所对应的应收账款,为确保交易的安全性,此种债权不应允许其转让。


100、关于保理商通过受让债权取得对债务人的直接请求权问题

保理以应收账款转移为前提,保理商受让应收账款,取得债权人地位。保理商依据与债权人签订的保理合同以债权人身份对应收账款进行持续性的监督管理,如销售分户账管理、应收账款催收等。


来源:保理人


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